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中銀文摘
2022-04-14
區塊鏈專區
NFT、應用及其相關法律議題（四）
【中銀律師事務所 吳婕華合夥律師】
charlotte.wu@zhongyinlawyer.com.tw
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上篇文章大致說明NFT可能涉及著作權與消費者保護相關問題，本文最後將焦點放在NFT於加密貨幣產業中所涉及，也是面對加密貨幣產業時，國家政府監管時最審慎的領域，即證券交易規範與洗錢防制規範等議題。
NFT與證券交易規範
於2018年起的ICO浪潮後，各國政府關心加密貨幣等數位資產本身是否因為應用場景的不同，而使其實際上具有投資性的證券性質，而應適用證券交易相關規範。因此，針對市場上各式加密貨幣所表彰的權利義務或其商業模式的設計，各國政府著重提出加密貨幣的分類標準，以確定具有何種特徵的加密貨幣為該國證券交易法制所需要監管的對象。
以美國為例，美國證券交易委員會（SEC）於2019年針對ICO等加密貨幣產業提出有關數位資產的投資契約分析框架（Framework for “Investment Contract” Analysis of Digital Assets）[1]，將Howey測試應用於數位資產中。若加密貨幣符合1.金錢投資、2. 共同企業、3.合理預期第三人努力所獲得之利潤，則將被認定為納入監管的證券。
NFT目前大多數的應用或許與上述特徵無關，但是SEC曾經針對碎片化的NFT（Fractional NFT, f-NFT），認為其可能會有被認定為證券型代幣的風險[2]，f-NFT的應用場景中，可能使特定資產分割成細小單位由更多人持有，以便進行流通，輔以各式權利義務之安排，會讓此類型的NFT顯現出投資契約的性質，而被認定為證券型代幣。近期SEC正在調查相關的f-NFT，審酌f-NFT是否屬於證券型代幣而應適用證券交易法規[3]。
台灣主管機關金管會針對證券型代幣的認定標準，主要是以金管會於2019年發布的金管證發字第1080321164號令，如係運用密碼學及分散式帳本技術或其他類似技術，表彰得以數位方式儲存、交換、或移轉之價值，且具流通性及下列投資性質者：出資人出資；出資於一共同事業或計畫；出資人有獲取利潤之期待；利潤主要取決於發行人或第三人之努力，應適用證券交易法。針對NFT是否納入證券交易法的監理範圍，目前我國金管會持開放態度，認為此領域尚在發展中，避免因監管措施而扼殺產業發展[4]。
英國則傾向認為NFT如同其他功能型代幣一樣，是屬於不受監管代幣（unregulated token），尚未針對NFT提出特別的監管措施。惟若具體NFT的商業模式顯示出具有電子貨幣[5]或證券代幣[6]的特徵，則該NFT仍然應納入監管。其他國家如日本、韓國等國家政府，目前仍在試圖理解此產業的狀況，並未具體指出NFT應否適用證券交易規範。
NFT與洗錢防制規範
因加密貨幣交易的匿名、隱私及跨國特徵，使加密貨幣有成為不法人士洗錢媒介的疑慮。故在許多國家將同質化代幣納入洗錢防制的範圍內。例如美國財政部要求加密貨幣平台應實施嚴格的洗錢防制措施。另外，台灣主管機關亦要求經營加密貨幣業務的業者，應依《虛擬通貨平台及交易業務事業防制洗錢及打擊資恐辦法》進行洗錢防制措施。
於NFT市場，由於多數NFT與數位藝術連結在一起，不法人士透過數位藝術魚市場中買賣進而達到洗錢目的之風險確實存在，惟是否將NFT納入洗錢防制監管規範，目前各國家政府仍處觀望態度。
由防制洗錢金融行動工作組織（Financial Action Task Force，FATF）於2021年10月28日所發布的「基於風險方法的虛擬資產及虛擬資產服務提供者指引更新版」（Updated Guidance for a Risk-Based Approach Virtual Assets and Virtual Asset Service Providers[7]），對於NFT大致的意見為應檢視NFT的性質及其目的功能，判斷是否屬於虛擬資產，如果NFT實際上被用於支付或投資目的，則應符合FATF標準，應注意洗錢防制措施。
在美國，洗錢防制的範圍已經擴大到在某些情況下適用於骨董與藝術品經銷商。不過NFT產業是否也納入洗錢防制的範圍，尚未確定。雖然在2022年2月4日美國財政部所發布，有關於透過藝術品交易協使洗錢與資恐的研究報告（Study of the Facilitation of Money Laundering and Terror Finance Through the Trade on Works of Art[8]）已經有提及NFT的交易，但該篇報告最後並未斷言所有的NFT交易是FinCEN所要監管的對象。
如將視角回歸至台灣，如同前述，目前金融主管機關金管會對於NFT是否適用洗錢防制，尚未表示監管立場。惟本文認為若NFT於實際商業模式中具有表彰一定價值並用於支付或投資目的，仍可能符合虛擬通貨平台及交易業務事業防制洗錢及打擊資恐辦法第2條第一項第二款針對虛擬通貨的定義，經營該NFT交易的業者仍應符合相關洗錢防制規範。
結語
在NFT浪潮中，除了相關法律風險外，NFT確實為數位資產的真偽問題提供技術上的解答，並可以作為未來虛實整合的相關基礎建設技術。
本系列文章簡要分析NFT於實際使用中可能涉及的法律規範，惟上述法律議題並未完全涵蓋所有的面相，仍須依個案判斷具體所涉及的法律議題。例如市場中有業者[9]提出以個人資料、病歷資料作為NFT以進行相關交易，進而改善弱勢族群之經濟條件。上述的應用場景，顯現NFT除了上述法律議題外，尚可能涉及個人資料保護法制的議題。例如上傳至區塊鏈上的個人資料，由於區塊鏈技術的不可刪除與竄改特性，是否與個人資料保護規範中「被遺忘權」產生衝突，則不無疑義。
如同先前本系列文章提及，因目前主要商業模式中，平台業者皆為重要中介者，目前較為可能的監管方向為朝向平台業者治理的方向。在推陳出新的商業模式中如何與相關規範調適，於促進產業發展與個人權利保障之平衡，此考驗政府與業者的智慧。
如您對上述的內容有任何意見或有興趣進一步瞭解，歡迎您聯繫我們。
Charlotte J.H. Wu 吳婕華律師
charlotte.wu@zhongyinlawyer.com.tw
TEL +886 2 2377 1858 EXT 8888
[1] Framework for “Investment Contract” Analysis of Digital Assets, https://www.sec.gov/corpfin/framework-investment-contract-analysis-digital-assets (last visit April 3, 2022)
[2] Sophie Kiderlin, 2021, The SEC‘s ’Crypto Mom‘ Hester Peirce says selling fractionalized NFTs could be illegal，https://markets.businessinsider.com/news/currencies/sec-crypto-mom-hester-peirce-selling-nft-fragments-illegal-2021-3 (last visit April 3, 2022)
[3] Matt Robinson, SEC Scrutinizes NFT Market Over Illegal Crypto Token Offerings, Bloomberg, https://www.bloomberg.com/news/articles/2022-03-02/sec-scrutinizes-nft-market-over-illegal-crypto-token-offerings (last visit April 3, 2022)
[4] 參考東森新聞報導，「買NFT被割韭菜「只能認了」 金管會：太早監理可能扼制發展」，https://finance.ettoday.net/news/2208812#ixzz7PNO7s600 （最後瀏覽日期：2022年4月3日）
[5] UK Electronic Money Regulations 2011.
[6] UK Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) Order 2001.
[7] FATF, 2021, Updated Guidance for a Risk-Based Approach Virtual Assets and Virtual Asset Service Providers, available at: https://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/Updated-Guidance-VA-VASP.pdf (last visit April 3, 2022)
[8] US Department of the Treasury, Study of the Facilitation of Money Laundering and Terror Finance Through the Trade on Works of Art, available at https://home.treasury.gov/system/files/136/Treasury_Study_WoA.pdf (last visit April 3, 2022)
[9] 例如Aimedis的商業模式中，將病患的醫療資料製作成NFT，並由病患自主決定是否以販售該NFT進行獲利。